2. Kann sich der Auftragnehmer auf coronabedingte Behinderung berufen?

22.05

Ob sich der Auftragnehmer bei coronabedingten Erschwernissen auf Behinderung berufen kann, mit der Folge, dass er nicht mehr an vereinbarte Zwischen- oder Fertigstellungstermine gebunden wäre, klärt sich zunächst durch einen Blick in den geschlossenen Vertrag. Vielfach enthalten Bauverträge spezielle Regelungen zu Behinderungen und den Voraussetzungen, um diese geltend zu machen, vor allem, wenn bestimmte Termine und Vertragsfristen vereinbart werden.

a) VOB/B-Vertrag

Etwas anderes gilt, wenn die Regelungen der VOB/B in der Vertrag einbezogen wurden. Denn die VOB/B enthält in ihrem § 6 Sonderregelungen für Behinderungen und Unterbrechungen der Ausführung. Von Bedeutung ist für coronabedingte Verzögerung ist die Regelung in § 6 Abs. 2, Lit. c) VOB/B. Hiernach werden Ausführungsfristen verlängert, soweit die Behinderung durch höhere Gewalt oder andere für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände verursacht ist. Dass es sich bei der Covid-19-Pandemie um höhere Gewalt in diesem Sinne handelt, ist zwar obergerichtlich noch nicht festgestellt worden (Stand 05/2020). Mit gutem Grund nimmt dies allerdings die Mehrheit der Stimmen in der juristischen Literatur an. Sie liegt damit auch auf der Linie des Bundesinnenministeriums, welches per Erlass vom 23.03.2020 feststellte, dass die Corona-Pandemie „grundsätzlich geeignet ist, den Tatbestand der höheren Gewalt im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 1 lit. c VOB/B auszulösen“. Jedenfalls seitdem die WHO den Covid-19 Ausbruch am 11.03.2020 zur Pandemie erklärt hat, liegt es sehr nahe, vom Vorliegen der höheren Gewalt auszugehen.

In dieser Annahme liegt nun nicht nur Segen für den Auftragnehmer. Vielmehr lauert gleich doppelt Gefahr. Obgleich dieser Tage mitunter der Eindruck entstehen kann, dass Corona als Pauschalausrede für alles taugt, ist der Auftragnehmer schlecht beraten, auf diesen Zug aufzuspringen. Denn ein Einfaches „wegen Corona“ genügt nicht, um in den Genuss verlängerter Ausführungsfristen zu kommen. Wie auch sonst, sind dem Auftraggeber die Behinderungen schriftlich und unverzüglich anzuzeigen (§ 6 Abs. 1 VOB/B). Inhaltlich muss die Anzeige konkretisierend die Tatsachen bezeichnen, aus denen der Auftragnehmer ableitet, behindert zu sein. Die hindernden Umstände sind mit hinreichender Klarheit zu bezeichnen. Diesen Voraussetzungen ist auch nicht mit § 6 Abs. 1 S.2 VOB/B entgegenzuhalten, dass die hindernden Umstände „offenkundig“ sind. Denn eine Offenkundigkeit in diesem Sinne ist meist nicht gegeben.

Auch nachdem die Behinderung angezeigt und gute Gründe dargelegt sind, kann sich der Auftragnehmer möglicherweise nicht dauerhaft zurücklehnen. Auch wenn die Ausführungsfristen dann zunächst als verlängert gelten, trifft den Auftragnehmer die Weiterführungspflicht aus § 6 Abs. 3 VOB/B. Hiernach muss er alles unternehmen, was ihm billigerweise zugemutet werden kann , um die Weiterführung der Arbeiten zu ermöglichen. Dazu muss er auch vom Auftraggeber nicht nochmals zur Weiterführung aufgefordert werden. Was hierbei billigerweise unternommen werden muss, um die Arbeiten weiterführen zu können, ist regelmäßig eine Frage des Einzelfalls. Allgemeingültig ist hingegen der Grundsatz, dass der Auftragnehmer keine besondere Pflicht zur Beschleunigung hat, nur weil er zeitweise an der Ausführung gehindert war. Beschleunigungsmaßnahmen, z.B. um wieder in den Zeitplan zu kommen, kann der Auftraggeber auch nicht einseitig anordnen. Hierzu muss eine Einigung zwischen den Vertragsparteien gefunden werden, die im Zweifel zu einer erhöhten Beschleunigungsvergütung führten dürfte.

b) BGB-Werkvertrag

Das Werkvertragsrecht des BGB enthält keine speziellen Regelungen zur Auswirkung von Behinderungen auf Termine. Nach dem Gesetz ist die Leistung im Zweifelsfall sofort zu erbringen, § 271 Abs. 1 BGB. Nur für den Fall eines Verschuldens des Auftragnehmers oder ggfs. auch des Auftraggeber regelt das Gesetz weitergehende Ansprüche. Ein Verschulden wird aber bei pandemiebedingten Behinderungen im Regelfall keiner Vertragspartei vorzuwerfen sein. Fehlt es an vertraglichen Regelungen und ist die VOB/B nicht als Vertragsbestandteil vereinbart, wird deshalb wegen der außergewöhnlichen und extremen Auswirkungen der Pandemie über eine ergänzende Anwendung der zu § 6 VOB/B geltenden Grundsätze nachgedacht. In Betracht kommt unter Umständen auch eine Verlängerung von Ausführungsfristen über eine Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1 BGB. In jedem Falle ist wegen der ungeklärten Rechtslage dem Auftragnehmer zu empfehlen, den Auftraggeber über die Behinderung so früh wie möglich zu informieren und dabei den Grund und die voraussichtliche Dauer der Behinderung darzulegen. Die Behinderungsanzeige sollte schriftlich erfolgen oder zumindest hinreichend dokumentiert werden. Da bei einem reinen BGB-Werkvertrag klare Regelungen fehlen, haben beide Vertragsparteien ein Interesse daran, gemeinsam eine Anpassung des Bauablaufes zu vereinbaren und entsprechend zu dokumentieren. Dazu gehört dann auch die Frage, inwieweit die Vergütung des Auftragnehmers im Hinblick auf Mehrkosten infolge der Behinderung angepasst wird.