4. Kann sich der Auftragnehmer vom Vertrag lösen, wenn er coronabedingt nicht mehr zur Leistung in der Lage ist?

22.05

Was muss der Auftragnehmer tun, der aktuell konkret von den Auswirkungen der Pandemie betroffen ist und seine Aufträge nicht abarbeiten kann, weil ggf. Personal oder Material fehlt?

Der Auftragnehmer ist gem. § 643 BGB zur Kündigung berechtigt, wenn der Auftraggeber durch Unterlassen einer Mitwirkungshandlung in Annahmeverzug gerät und der Auftragnehmer ihm zur Nachholung der Handlung unter Androhung der Kündigung eine angemessene Frist setzt. Nach Ablauf dieser Frist gilt der Vertrag als aufgehoben. § 643 BGB kommt insbesondere zum Tragen, wenn Vorgewerke, auf deren Arbeit der Auftragnehmer aufbauen muss, coronabedingt nicht ausgeführt werden können. Da die Bereithaltung von Vorgewerken eine Mitwirkungspflicht des Auftraggebers darstellt, gerät der Auftraggeber in Annahmeverzug, wenn der Auftragnehmer seine Leistungen vertragsgerecht anbietet. Ein Verschulden des Auftraggebers ist dazu nicht erforderlich.

Unabhängig von einer etwaigen Mitwirkungspflicht des Auftraggebers könnte sich für den Auftragnehmer ein Recht zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages nach § 648 a BGB ergeben. Dazu müsste dem Auftragnehmer unter Berücksichtigung aller besonderen Umstände des Einzelfalls und nach Abwägung der beiderseitigen Interessen von Auftraggeber und Auftragnehmer die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zumutbar sein. Ob dem Auftragnehmer unter diesen Voraussetzungen ein Kündigungsrecht zusteht, kann nur individuell von Fall zu Fall beurteilt und entschieden werden. Dabei wird aber zu berücksichtigen sein, dass der Auftraggeber im Allgemeinen nicht verpflichtet ist, dafür zu sorgen, dass staatliche Anordnungen und Beschränkungen unterbleiben. Der Auftraggeber ist auch nicht für ungewöhnliche oder extreme Witterungseinflüsse oder sonstige Naturereignisse verantwortlich. Deshalb dürften die auf Coronaauswirkungen gestützten Interessen des Auftragnehmers an einer sofortigen Beendigung des Vertrages im Regelfall die Interessen des Auftraggebers an der Fortführung der Baustelle nicht überwiegen. Nur wenn der Auftragnehmer coronabedingt außergewöhnlich stark von den Auswirkungen der Pandemie betroffen ist und sein Ausfall die Baustelle nicht übermäßig behindern würde, könnte ausnahmsweise eine Kündigungsmöglichkeit nach § 648 a BGB in Betracht kommen.

Ein Kündigungsrecht wegen unterlassener Mitwirkung des Auftraggebers kennt auch die VOB/B. Es ist in § 9 Abs. 1 Nr.1 VOB/B speziell geregelt. Die Voraussetzungen sind ähnlich wie im BGB-Vertrag. Es gelten allerdings wichtige Abweichungen. Ist sie nicht ausnahmsweise entbehrlich, hat der Kündigung eine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung vorauszugehen (Abs. 2). Die Kündigung ist grundsätzlich schriftlich zu erklären und nur dann möglich, wenn die gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen ist. Hieraus wird deutlich, dass der Auftraggeber die Chance haben soll, die Mitwirkung (= Bereitstellung der Baustelle samt erforderlicher Vorgewerke) noch nachzuholen. Soweit der Auftraggeber also alles tut, was ihm billigerweise zuzumuten ist, um die Fortsetzung der Arbeiten zu ermöglichen, sollte nicht Vorschnell von der Zulässigkeit einer Kündigung ausgegangen werden. Auch stellt sich im Corona-Fall die besondere Frage, was eigentlich die “angemessene” Frist ist. Soweit Vorgewerke ausfallen, dürfte dem Auftraggeber jedenfalls während einer globalen Pandemie ein Mehr an Zeit zuzugestehen sein um die ihm obliegende Mitwirkungshandlung vorzunehmen bzw. nachzuholen. Wenn im Einzelfall eine Kündigung erfolgt und zulässig ist, sind die bisherigen Leistungen dann nach den Vertragspreisen abzurechnen. Außerdem hat der Auftragnehmer Anspruch auf eine angemessene Entschädigung nach § 642 BGB.

Eine weitere Kündigungsregelung stellt die VOB/B in § 6 Abs. 7 VOB/B bereit. Danach kann jeder Vertragsteil den Vertrag nach einer Unterbrechung der Ausführung von mehr als drei Monaten kündigen. Hierbei handelt es sich um ein so scharfes Schwert, dass den Parteien des VOB/B-Vertrages auf der Grundlage dieser Regelung sogar regelmäßig das Recht auf Vertragsanpassung nach § 313 BGB mit dem Argument versagt wird, dass jeder Partei das Recht hätte, sich vom Vertrag zu lösen und abzurechnen (Ganten/Jansen/Voit, VOB/B, VOB/B § 6 Rn. 1 – 5 Rn. 1, beck-online).

Das beiden Vertragsparteien nach § 6 Abs. 7 VOB/B gleichermaßen zustehende Kündigungsrecht setzt eine Ausführungsunterbrechung von mehr als drei Monaten voraus. Eine bloße Behinderung im Sinne eines verlangsamten Herstellungsprozesses genügt nicht. Andererseits liegt eine Unterbrechung auch nicht erst vor, wenn der Auftragnehmer überhaupt keine Tätigkeiten mehr entfalten kann. Entscheidend ist vielmehr, dass nichts mehr geschehen kann, was unter Zugrundelegung der dem Auftragnehmer vertraglich auferlegten Leistungspflichten mit zur unmittelbaren Leistungserstellung und damit zum Leistungsfortschritt als solchem gehört (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.01.2008 – 21 U 22/07).