5. Inwieweit ist der Auftraggeber für Ausfälle von Vorgewerken verantwortlich?

22.05

Verzögert sich die Ausführung von Arbeiten, kann dies zu einer Behinderung von Arbeiten an sich leistungsfähiger und –bereiter Nachfolgegewerke führen. Es fragt sich dann, ob dem Auftraggeber daraus weitere Nachteile im Rechtsverhältnis zu den Nachfolgegewerken drohen.

a) BGB-Werkvertrag

Die Bereitstellung der Vorunternehmerleistung für das Nachfolgegewerk, das auf diese Arbeiten aufbauen muss, ist eine Mitwirkungspflicht des Auftraggebers im Verhältnis zum Nachfolgegewerk (BGH, Urteil vom 19.12.2002 – VII ZR 440/01). Es ist zwar davon auszugehen, dass den Auftraggeber im Regelfall kein Verschulden an coronabedingten Behinderungen trifft. Dennoch kann er gegenüber dem Nachfolgegewerk in Annahmeverzug gem. § 293 BGB geraten, wenn dieses leistungsfähig ist und seine Leistung vertragsgerecht anbietet. Dazu muss das Nachfolgegewerk seine Leistung entweder wörtlich anbieten (§ 295 BGB) oder ausreichende Kräfte auf der Baustelle bereithalten und zu erkennen geben, dass es bereit und in der Lage ist, die Arbeiten auszuführen (BGH, Urteil vom 19.12.2002 – VII ZR 440/01). Der Auftragnehmer ist allerdings dann nicht leistungsfähig, wenn er, bzw. sein Betrieb selbst Adressat von behördlichen Maßnahmen zum Infektionsschutz ist (Weiser, NZBau 2020, 203, 206). Haben die Parteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart, muss der Auftragnehmer zuvor die Behinderung schriftlich anzeigen (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B).

Gerät der Auftraggeber in Annahmeverzug, ist für den Auftragnehmer die Geltendmachung von Mehrkosten während des Gläubigerverzuges (§ 642 BGB), Vergütung für die bisher erbrachten Leistungen und von Auslagen, die ihm in Vorbereitung der geplanten Leitungen bereits entstanden sind (z.B. Materialkosten) nach § 645 BGB erleichtert. Weitergehenden Schadensersatz kann der Auftragnehmer allerdings auch bei Annahmeverzug des Auftraggebers nicht verlangen, da dies ein Verschulden des Auftraggebers voraussetzen würde. Außerdem ist der Auftragnehmer berechtigt, nach angemessener Fristsetzung zur Nachholung der Mitwirkungshandlung, den Vertrag nach § 643 BGB zu beenden.

b) VOB/B-Vertrag

Für Verträge, in die die Regelungen der VOB/B einbezogen wurden gilt § 4 VOB/B. Hiernach hat der Auftraggeber für die Aufrechterhaltung der allgemeinen Ordnung auf der Baustelle zu sorgen und das Zusammenwirken der verschiedenen Unternehmer zu regeln. Es ist grundlegende koordinative Verpflichtung und somit Bestandteil des Verantwortungsbereichs des Auftraggeber, dem Auftragnehmer bei Beginn und während der Durchführung des Bauvertrages den Baugrund und die sonstigen den Gegenstand der Bebauung bildenden Anlagen und Objekte bearbeitungsreif, also für die Leistung des Auftragnehmers aufnahmebereit zur Verfügung zu stellen. Andernfalls könnte der Auftragnehmer nicht ohne Behinderung i.S.v. § 6 VOB/B leisten.

Da also der Auftragnehmer seine Leistungen nur durchführen kann, wenn der Baugrund und das sonstige Objekt der Bearbeitung ihm rechtzeitig überlassen wird, gehört es zu den Aufgaben des Auftraggeber, dieses auch mit ordnungsgemäß ausgeführten Vorleistungen zur Verfügung zu stellen. Diese Bereitstellungsverpflichtung beinhaltet gegenüber dem jeweiligen Auftragnehmer die Verpflichtung, ein Grundstück mit rechtzeitig und fehlerfrei fertiggestellten Vorleistungen so zur Verfügung zu stellen, dass der Auftragnehmer als Nachfolgegewerk mit seinen Arbeiten ungehindert beginnen kann. Daraus wird deutlich, dass der Auftraggeber für ausfallende bzw. nicht arbeitende Gewerke grundsätzlich verantwortlich ist. Soweit also der Auftraggeber die Baustelle samt Vorgewerken nicht (rechtzeitig) zur Verfügung stellt, braucht sich der Auftragnehmer nicht auf höhere Gewalt zu berufen. Vielmehr wird die Behinderung dann gem. § 6 Abs. 2 Lit. a) VOB/B durch einen Umstand verursacht, der im Risikobereich des Auftraggebers liegt.

Dies bedeutet nun aber nicht, dass der Auftragnehmer auch automatisch den Ersatz des ihm entstehenden Schadens während des Ausfalls der Vorgewerke verlangen kann. § 6 Abs. 6 S.1 VOB/B sieht vor, dass der Ersatz der nachweislich entstandenen Schadens nur dann verlangt werden kann, wenn die hindernden Umstände von einem Vertragsteil zu vertreten sind. Umstritten ist hierbei, ob sich der Auftraggeber in diesem Kontext das Verschulden eines Vorunternehmers zurechnen lassen muss, weil dieser als sein Erfüllungsgehilfe anzusehen ist. Der BGH hat dies in seinen sog. Vorunternehmerentscheidungen aus 1985 und 1999 noch abgelehnt, wird hierfür aber schwer kritisiert.

Für den hier untersuchten Ausfall der Vorgewerke wird der Streit indes selten eine Rolle spielen, da die Zurechnung zunächst voraussetzen würde, dass dem Vorunternehmer selbst wenigstens eine fahrlässige Pflichtverletzung vorzuwerfen ist. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Dies dürfte auch dem Vorunternehmer im Falle einer globalen Pandemie nicht ohne weiteres vorzuwerfen sein. Demgemäß müssten besondere Umstände, wie beispielsweise die Nichteinhaltung behördlicher Auflagen oder besonders riskante Verhaltensweisen, hinzutreten um dem Vorunternehmer ein eigenes Verschulden anzudichten. Selbst dann könnte der Auftragnehmer nur den nachweislich (bereits) entstandenen Schaden ersetzt verlangen. Hierzu zählt insbesondere nicht ein etwaig entgangener Gewinn, da dieser gem. § 6 Abs. 6 S.2 VOB/B nur im Falle von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit verlangt werden kann.