6. Wer trägt coronabedingte Mehrkosten?

22.05

Die behördlichen Beschränkungen zum Infektionsschutz können zu unvorhergesehenen Mehrkosten vor allem für den Auftragnehmer führen, beispielsweise für zusätzliche Überwachung- und Sicherungsmaßnahmen auf der Baustelle, durch verteuerte Materialbeschaffung oder das Erfordernis, den krankheits- oder quarantänebedingten Ausfall von Mitarbeitern durch die Einstellung zusätzlicher Arbeitnehmer auszugleichen. Häufig finden sich in den Werkverträgen Klauseln für die Umgangsweise mit solchen Mehrkosten, die vorrangig zu beachten sind. Allerdings sind diese Klauseln darauf zu überprüfen, ob sie auch eine so unwahrscheinliche und weitreichende Ursache für die Kostensteigerung abdecken, wie die Covid-19 Pandemie.

a) VOB/B-Vertrag

Für diejenigen Verträge, in die die VOB/B wirksam einbezogen ist, fällt der erste Blick wiederum auf § 6 VOB/B. Dieser enthält Regelungen für Behinderungen und die Unterbrechung der Ausführung. Im Regelfall wird sich der Auftragnehmer wegen nachgewiesenen coronabedingten Ausfällen auf höhere Gewalt i.S.v. § 6 Abs. 2 Lit c) VOB/B berufen können (siehe hierzu ergänzend Frage 2 „Kann sich der Auftragnehmer auf coronabedingte Behinderung berufen?“). Wichtig ist hierbei u.a., dass die Behinderung unverzüglich schriftlich angezeigt wird.

Die durch die Pandemielage entstandenen Mehrkosten stellen als unfreiwillige Einbuße einen Schaden dar. Schadensersatz schuldet der Auftraggeber allerdings nach den Regeln der VOB/B nur dann, wenn er er die hindernden Umstände auch zu vertreten hat, § 6 Abs. 6 S.1 VOB/B. Hiervon ist nicht vorschnell auszugehen. Erst wenn dies anzunehmen ist, z.B. weil dem Auftraggeber ein Verhalten vorzuwerfen ist, dass abseits behördlicher Auflagen – z.B. wegen der Vernachlässigung von Schutzmaßnahmen, die dann zum vollständigen Erliegen der Baustelle führen – zur Unterbrechung der Arbeiten führt, ist weiter danach zu fragen, ob er nicht sogar grob fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat. Nur in diesem Fall kann der Auftragnehmer auch den entgangenen Gewinn ersetzt verlangen, § 6 Abs. 6, S.1 a.E. VOB/B. Für Fälle unterhalb dieser Schwelle verweist die VOB/B auf die Vorschrift § 642 BGB, setzt allerdings anders als dort die schriftliche Behinderungsanzeige weiter voraus.

Das gesetzliche Werkvertragsrecht räumt dem Auftragnehmer mit § 642 BGB die Möglichkeit ein, unter bestimmten Voraussetzungen die Mehrkosten während des Annahmeverzuges des Auftraggebers erstattet zu verlangen. In Annahmeverzug gerät der Auftraggeber vor allem, wenn er erforderliche Mitwirkungshandlungen nicht erbringt. Eine allgemeine Mitwirkungspflicht des Auftraggebers dergestalt, dass er dafür sorgen muss, dass die Baustelle frei von umwelt- oder naturbedingten Beeinträchtigungen bleibt, ist nicht anzunehmen. Selbst für extreme Wetterauswirkungen wäre der Auftraggeber ohne besondere Vereinbarungen im Vertrag nicht verantwortlich (BGH, Urteil vom 20.4.2017 –– VII ZR 194/13, NJW 2017, 2025). Dasselbe muss für Auswirkungen der Pandemie auf die Baustelle gelten.

Eine Verletzung von Mitwirkungspflichten des Auftraggebers könnte sich jedoch ergeben, wenn Vorgewerke coronabedingt ihre Arbeiten nicht rechtzeitig ausführen, auf die der Arbeitnehmer aufbauen muss. Der Erstattungsanspruch nach § 642 BGB deckt allerdings nicht die Mehrkosten ab, die dem Auftragnehmer nach Beendigung des Annahmeverzuges entstehen, wie etwa höhere Anlaufkosten zur Wiederaufnahme seiner Arbeiten nach der Unterbrechung (BGH, Versäumnisurteil vom 26.10.2017 – VII ZR 16/17, NJW 2018, 544).

b) BGB-Werkvertrag

Bei Verträgen, die keine spezielle vertragliche Regelungen enthalten und in denen die Geltung der VOB/B nicht vereinbart wurde, müsste der Auftragnehmer die ganz überwiegenden coronabedingten Mehrkosten alleine tragen. Deshalb wird mit Blick auf die aktuellen unvorhersehbaren und tiefgreifenden Auswirkungen auf den Bauablauf darüber nachgedacht, in den Auswirkungen der Coronakrise einen Anlass für eine Vertragsanpassung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) zu sehen (Sterner, Das Grundeigentum 2020, 446, 448; Weiser, NZBau 203, 207). In reinen BGB-Werkverträgen könnten auf diesem Weg auch die Rechtsgedanken aus §§ 6 Abs. 5 VOB/B, i.V.m. § 642 BGB angewandt werden, ohne dass ein Annahmeverzug des Auftraggebers vorliegen müsste. Einschränkend ist dabei allerdings zu berücksichtigen, dass von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage nur in solchen Fällen gesprochen werden kann, die zu einem unzumutbaren Leistungserschwernis führen (BeckOK BGB/Lorenz BGB § 313 Rn. 31 n.w.N.), also wenn erhebliche Mehrleistungen zur Erreichung des Bauerfolges notwendig werden. Mit überschaubarem Mehraufwand zu bewerkstelligende zusätzliche Maßnahmen (zusätzliche Bautoiletten, Absperrbänder, Ausrüstung mit einfachem Mund- und Nasenschutz o.ä.) muss der Auftragnehmer -ohne abweichende vertragliche Regelungen- auf eigene Kosten ausführen.