7. Kann der Auftraggeber unter Berufung auf Corona aus dem Bauvorhaben aussteigen?

22.05

Die Auswirkungen der Coronakrise können den Auftraggeber selbst treffen (Finanzierungschwierigkeiten; der Bauträger findet keine Abnehmer für seine Wohnungen) oder den von ihm beauftragten Auftragnehmer beeinträchtigen, so dass der Auftraggeber die Leistungen lieber durch ein anderes, leistungsfähiges und leistungsbereites Unternehmen ausführen lassen möchte. In beiden Fällen benötigt er ein Recht zur Vertragskündigung, damit die bei einer jederzeit möglichen „freien“ Kündigung geschuldete Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen gemäß § 648 Satz 2 BGB nicht gezahlt werden muss.

Auf Leistungsverzug des Auftragnehmers kann im Regelfall eine Kündigung (z.B. gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B) nicht gestützt werden, da der Verzug ein Verschulden des Auftragnehmers voraussetzt (§ 286 BGB). Daran wird es in den meisten Fällen fehlen, in denen das Leistungshindernis des Auftragnehmers letztendlich auf behördliche Maßnahmen und Einschränkungen zum Infektionsschutz zurückzuführen sind (s.o. zu Nr. 3).

Soweit nicht der Vertrag konkrete Regelungen zu einer Kündigungsmöglichkeit bei Behinderung oder Unterbrechung der Bauausführung enthält, kann sich der Auftraggeber bei Vereinbarung der VOB/B als Vertragsbestandteil auf eine Kündigungsmöglichkeit nach § 6 Abs. 7 S. 1 VOB/B stützen. Danach kann jede Vertragspartei den Bauvertrag kündigen, wenn die Vertragsdurchführung länger als drei Monate unterbrochen ist. Ein Verschulden einer der beiden Vertragsparteien ist dafür nicht erforderlich. Allein die zeitliche Dauer der Unterbrechung reicht aus, um den Vertrag zu kündigen. Hierbei handelt es sich um ein so scharfes Schwert, dass den Parteien des VOB/B-Vertrages auf der Grundlage dieser Regelung sogar regelmäßig das Recht auf Vertragsanpassung nach § 313 BGB mit dem Argument versagt wird, dass jeder Partei das Recht hätte, sich vom Vertrag zu lösen und abzurechnen (Ganten/Jansen/Voit, VOB/B, VOB/B § 6 Rn. 1 – 5 Rn. 1, beck-online). Eine bloße Verlangsamung des Herstellungsprozesses reicht für eine Ausführungsunterbrechung als Kündigungsvoraussetzung nicht aus. Andererseits liegt eine Unterbrechung auch nicht erst vor, wenn der Auftragnehmer überhaupt keine Tätigkeiten mehr entfalten kann. Entscheidend ist vielmehr, dass nichts mehr geschehen kann, was unter Zugrundelegung der dem Auftragnehmer vertraglich auferlegten Leistungspflichten mit zur unmittelbaren Leistungserstellung und damit zum Leistungsfortschritt als solchem gehört (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.01.2008 – 21 U 22/07).

Vor Ablauf der drei Monate oder der wenn im Vertrag die Geltung der VOB/B nicht vereinbart ist, könnte sich ein Kündigungsrecht aus § 648 a BGB ergeben. Danach können beide Vertragsparteien den Vertrag fristlos kündigen, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werkes nicht zugemutet werden kann. Die Frage, ob die Interessen des Auftraggebers an einer Vertragsbeendigung die Interessen des Auftragnehmers überwiegen, lässt sich nicht schematisch lösen. Es ist immer nach den konkreten Umständen des Einzelfalles zu entscheiden. Dabei wird aber grundsätzlich zu berücksichtigen sein, dass im Regelfall keine der Vertragsparteien ein Verschulden an dem Eintritt und den allgemeinen Folgen der Corona-Pandemie trifft. Ein Kündigungsrecht dürfte daher nur dann bestehen, wenn auf Seiten des Auftraggebers ganz erhebliche und einschneidende Nachteile eintreten und auf der anderen Seite eine Vertragsbeendigung den Auftragnehmer demgegenüber deutlich weniger treffen würde, beispielsweise wenn es ihm möglich ist, die Vertragsbeendigung durch die Annahme anderer Aufträge kompensieren zu können.

Lässt sich nach den vorgenannten Grundsätzen ein Kündigungsrecht des Auftraggebers nicht begründen, müsste er sich auf einen Rücktritt vom Vertrag gemäß § 323 Abs. 1 BGB stützen können. Danach kann der Auftraggeber vom Vertrag zurücktreten, wenn der Auftragnehmer eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbringt und der Auftraggeber ihm eine angemessene Frist zur Leistung gesetzt hat, § 323 Abs. 1 BGB. Anders als eine Kündigung wegen Verzuges setzt der Rücktritt vom Vertrag kein Verschulden des Auftragnehmers voraus. Der Rücktritt kann allerdings erst erklärt werden, wenn der Auftragnehmer seine Leistung zu diesem Zeitpunkt bereits hätte erbringen müssen (zum Beispiel bei Verstreichen einer vereinbarten Vertragsfrist) und eine danach vom Auftraggeber gesetzte Nachfrist ebenfalls abgelaufen ist. Selbst wenn die Voraussetzungen für einen Rücktritt vom Vertrag vorliegen, kann ein solcher Rücktritt für den Auftraggeber aber mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein, weil in Folge des Rücktritts wechselseitig erbrachte Leistungen zurück zu gewähren sind. Für schon erbrachte Leistungen verliert der Auftraggeber infolge des Rücktritts seine vertraglichen Mängelansprüche. Wurden schon Leistungen auf dem Grundstück des Auftraggebers ausgeführt, dürfte auch die Rückgabe der Bauleistung ausgeschlossen sein. Dann muss der Auftraggeber dem Auftragnehmer den Werklohn für die bereits erbrachte Leistung erstatten (§ 346 Abs. 2 BGB).