9. Warum könnte der 11.06.2020 ein wichtiger Tag für die Baubeteiligten werden?

22.05

Nachdem die Pandemie nun schon einige Wochen alt ist und ein konkretes Ende der z.T. anhaltenden Störungen nicht absehbar ist, muss auch ein Blick in die Zukunft gewagt werden. Hierbei fällt auf, dass jedenfalls für Verträge, in die die VOB/B einbezogen ist, Sonderregelungen gelten.

§ 6 Abs. 5 VOB/B gewährt beispielsweise ein Recht zur vorzeitigen Leistungsabrechnung für den Fall länger andauernder Unterbrechungen. Dies kann ein wichtiges Instrument zur Überbrückung von Liquiditätsengpässen sein. Hierbei können u.U. sogar schon die gesamten Kosten der Baustelleneinrichtung geltend gemacht werden, wenn diese auf die Teilkosten der einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses umgelegt worden sind. Auch die bis zur Unterbrechung angelaufenen Kosten der Baustellenvorhaltung können in Ansatz gebracht werden.

Das Gebot zur prüfbaren Abrechnung gemäß § 14 Abs. 1 VOB/B gilt auch hier. Deshalb ist die bis zur Unterbrechung erbrachte Leistung bei einem Einheitspreisvertrag prüfbar aufzumessen und hierüber gemäß den Anforderungen nach § 14 Abs. 1 VOB/B Nachweis zu führen. Voraussetzung einer solchen vorzeitigen Abrechnung ist, dass Ausführung voraussichtlich auf längere Dauer unterbrochen sein muss. Das Kündigungsrecht aus § 6 Abs. 7 VOB/B lässt erkennen, dass eine Unterbrechung von mehr als drei Monaten regelmäßig genügt. Das Recht zur Abrechnung entsteht jedoch nicht erst dann, wenn diese Zeit abgelaufen ist. Vielmehr genügt es, wenn ein belegbarer Schluss gerechtfertigt ist, dass der Baustillstand für eine längere Zeit andauern wird. Wenn also im Einzelfall klar ist, dass die Arbeiten für lange Zeit nicht wieder aufgenommen werden können, kann schon wenige Tage nach dem Eintritt des Leistungshindernisses das Recht zur vorzeitigen Leistungsabrechnung bestehen.

Eine weitere Spezialregelung enthält § 6 Abs. 7 VOB/B. Hiernach kann jeder Vertragsteil den Vertrag nach einer Unterbrechung der Ausführung von mehr als drei Monaten kündigen. Hierbei handelt es sich um ein so scharfes Schwert, dass den Parteien des VOB/B-Vertrages auf der Grundlage dieser Regelung sogar regelmäßig das Recht auf Vertragsanpassung nach § 313 BGB mit dem Argument versagt wird, dass jeder Partei das Recht hätte, sich vom Vertrag zu lösen und abzurechnen (Ganten/Jansen/Voit, VOB/B, VOB/B § 6 Rn. 1 – 5 Rn. 1, beck-online). Das beiden Vertragsparteien nach § 6 Abs. 7 VOB/B gleichermaßen zustehende Kündigungsrecht setzt eine Ausführungsunterbrechung von mehr als drei Monaten voraus. Eine bloße Behinderung im Sinne eines verlangsamten Herstellungsprozesses genügt nicht. Andererseits liegt eine Unterbrechung auch nicht erst vor, wenn der Auftragnehmer überhaupt keine Tätigkeiten mehr entfalten kann. Entscheidend ist vielmehr, dass nichts mehr geschehen kann, was unter Zugrundelegung der dem Auftragnehmer vertraglich auferlegten Leistungspflichten mit zur unmittelbaren Leistungserstellung und damit zum Leistungsfortschritt als solchem gehört (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.01.2008 – 21 U 22/07)

Am 11.03.2020 hat die WHO die Pandemie ausgerufen. Können sämtliche Baubeteilige ihre VOB/B-Verträge nun am 11.06.2020 kündigen? Die Antwort ist ein klares „Jein“. Besonders interessant ist, dass der BGH eine Kündigung sogar schon vor Ablauf der drei Monate zulässt, wenn mit Sicherheit feststeht, dass die Unterbrechung länger als drei Monate dauern wird (BGH, Urteil v. 13.05.2004 VII ZR 363/02). Problematisch ist dies unter mehreren Gesichtspunkten. Zum einen ist die Entscheidung in der Rechtswissenschaft auf heftige Kritik gestoßen und systematisch so schwer umstritten, dass nicht mit Gewissheit feststeht, dass der BGH erneut so entscheiden würde.  Zum anderen läge ein Fehler darin, den Beginn der abstrakten Pandemielage mit der konkreten Unterbrechung der Ausführung gleichzusetzen. Es dürfte vielmehr darauf ankommen, wann sich die aktuelle Covid-19-Pandemie so auf das Projekt ausgewirkt hat, dass die weitere Bauausführung unterbrochen werden musste. Selbst wenn dies nicht am 11.03.2020, sondern erst später der Fall war, droht allerdings derzeit mit fortschreitendem Zeitablauf, dass die drei Monate Unterbrechung demnächst überschritten sein können. Eine sorgfältige Prüfung der Vertragssituation, eine Gefahrenanalyse und die Anwendungsprüfung der vorstehenden Grundsätze auf den Einzelfall ist daher aktuell allen Baubeteiligten zu empfehlen.